C'est du temps de l’empereur romain Constantin (306-337) que, pour la première fois, on donna le nom de codex à un ensemble de dispositions législatives. Les premiers recueils furent ceux de Grégoire et d’Hermogène. Un siècle après, parut le codex Theodosianus, contenant les constitutions des empereurs chrétiens. Justinien, voulant continuer l’œuvre de Théodose, fit publier un nouveau codex en 529, puis un autre en 533.
En France, on a aussi donné le nom de Code à des recueils d’édits ou d’ordonnances. Le Code Michault, appelé ainsi parce qu’il fut l’ouvrage du garde des sceaux Michel de Marillac, était une ordonnance publiée en 1629 par Louis XIII. Le Code Louis était le recueil des ordonnances de Louis XIV. On a appelé Code noir l’édit de Louis XIV (mars 1685), sur les îles de l’Amérique française, s’occupant particulièrement des esclaves noirs, lequel, avec la réunion des règlements locaux, s’appela ensuite Code de la Martinique. Le nom de Code ne fut pas donné à l’ordonnance criminelle de 1670, destinée à former un corps d’instruction criminelle.
Les États généraux, en 1789, ayant reçu mission de demander la révision des lois criminelles, l’Assemblée constituante, dans une loi du 24 août 1790, posa les bases de la législation qui devait constituer un Code pénal, uniforme pour tout le royaume. Sous cette législation furent publiées successivement : une loi du 19 juillet 1791 sur les peines et la procédure en matière de police correctionnelle et municipale ; un Code d’instruction criminelle, décrété le 16 septembre 1791, sanctionné le 29 ; un Code pénal, décrété le 25 septembre 1791, sanctionné le 6 octobre ; une loi du 6 octobre 1791, connue sous le nom de Code rural ; enfin, une instruction en forme de loi, sous la date du 29 septembre 1791, destinée à guider les officiers de police judiciaire dans l’exécution des lois nouvelles, et les juges dans leur application.
Le code du 3 brumaire an IV (25 octobre 1795), appelé Code des délits et des peines, refondit les lois précédentes, dont les dispositions furent en partie supprimées, en partie renouvelées, complétées ou modifiées. Depuis parurent notamment le Code d’instruction criminelle, décrété en 1808, le Code pénal de 1810, le Code forestier de 1828, qui se lie au droit criminel.
Sous le Consulat, un arrêté du 7 germinal an IX (28 mars 1801) nomma six commissaires chargés d’élaborer et proposer un projet de Code criminel. Le projet présenté, en 1169 articles, embrassait le droit pénal et l’instruction criminelle. Il fut communiqué aux tribunaux d’appel, dont les observations furent, avec le projet, soumises d’abord à la section de législation du conseil d’État. La discussion commença le 16 prairial an XII (5 juin 1804). De vifs débats s’élevèrent sur la question du maintien du jury, institué par les lois de 1791 et de l’an VIII (27 ventôse), sur la question de savoir si les tribunaux civils et les tribunaux criminels seraient réunis ou divisés, enfin sur celle de savoir s’il y aurait des magistrats chargés d’aller tenir les assises dans certains départements.
Ces débats animés firent ajourner (20 novembre 1804) l’examen du projet, qui ne fut repris qu’en 1808 (8 janvier). Alors on s’occupa, d’abord et séparément, de l’instruction criminelle : ce code spécial fut adopté par le conseil d’État le 6 février et par le Corps législatif le 15 décembre 1808.
L’origine du Code pénal de 1610 est la même que celle du Code d’instruction criminelle, avec lequel il fut confondu, dans le projet primitif, jusqu’à l’adoption de celui-ci, en 1808. Le projet, détaché de celui qui venait d’être décrété séparément, fut présenté au conseil d’État, en 1808 (octobre et novembre), discuté en 1808 et 1809, adopté successivement dans plusieurs séances, communiqué à la commission de législation civile et criminelle du Corps législatif, dont les observations nécessitèrent quelques changements de rédaction.
Il fut soumis ensuite au Corps législatif, avec un exposé de motifs sur chacune des six parties successivement adoptées par le conseil d’État, enfin promulgué en 1810. Subissant des modifications, il resta néanmoins en vigueur jusqu’à son remplacement le 1er mars 1994.
De tous les codes napoléoniens, le Code pénal de 1810 est celui qui innove le plus. Ses auteurs ont cherché une voie médiane entre la sévérité extrême de l’Ancien Régime et l’indulgence du code pénal de 1791. Il en a été de même pour le Code d’instruction criminelle de 1808, œuvre de compromis entre la procédure inquisitoire fixée par l’ordonnance de 1670 et la procédure révolutionnaire à dominante accusatoire inspirée du modèle britannique.
Encore ne faut-il pas exagérer ce qu’on a parfois appelé la barbarie des lois royales. Si les lois sont rigoureuses, leur application au XVIIIe siècle était plus clémente qu’on ne l’imagine (à l’exception de quelques châtiments atroces mais rares tels que l’écartèlement des régicides). Par ailleurs, la monarchie elle-même, à la fin du règne de Louis XVI, a sensiblement atténué son dispositif répressif.
Quoi qu’il en soit, si l’on s’en tient aux textes, le Code pénal se démarque de la législation royale. Il est le fruit d’une réflexion philosophique qui s’est développée à l’époque des Lumières (le grand nom de Cesare Beccaria, mais aussi ceux d’Helvétius, de Montesquieu, de Diderot, de Bentham, viennent immédiatement à l’esprit), et sur ce plan aussi, indépendamment de la technique législative, on trouve dans le dernier siècle de l’Ancien Régime les sources de son inspiration.
Les codes de 1791, puis de 1810, posent les grands principes : principe de la légalité, principe de l’égalité et principe de la personnalité des peines. Les peines s’inscrivent en outre dans une durée : elles ont une fin et peuvent faire l’objet d’un effacement symbolique par la réhabilitation.
Le Code pénal de 1810 est aussi marqué par la question du libre-arbitre : il ne saurait y avoir de peine, de punition, si l’acte commis n’est pas un acte libre. Sur ce point, va naître la notion de démence comme cause générale d’irresponsabilité dans le célèbre article 64.
Enfin le Code pénal de 1810 est le reflet de son époque en ce qu’il est axé prioritairement sur la protection des intérêts politiques, avec les « crimes et délits contre la chose publique ». La protection de l’État contre les agressions extérieures et intérieures ou contre les abus de pouvoir commis par des représentants de l’autorité étatique constituent en effet à cette époque un enjeu majeur. C’est ainsi que le Code pénal napoléonien, reprenant la hiérarchie du code de 1791 réprime en premier lieu les crimes et délits contre la chose publique, et place les infractions contre les particuliers en second lieu de ses préoccupations.